担保基础知识

　　企业管理中，经常会涉及到大量担保实务。而规范担保行为的法律法规若干，主要有《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、《城市房地产管理法》等，以及最高法院的司法解释等。尤其是《中华人民共和国物权法》的颁布实施，出现了许多的创新，但也由此引发了与其他法律的若干冲突。如何理解其创新与冲突，是法律实务中亟待需要解决的问题。下面我们介绍一些担保的基本知识：

　　一、什么是担保?

　　担保是以当事人的一定财产为基础的、能够用以督促债务人履行债务、保障债权实现的方法。首先，它是产生于平等民事主体之间的一种民事法律行为。第二，担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。第三，担保行为产生的依据是法律的明文规定或者当事人的约定。另外，设立担保的目的在于确保债权的实现。

　　二、《担保法》规定的担保方式有哪些?

　　(1)保证。是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　(2)抵押。是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　(3)质押。是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该动产或权利折价，或者以拍卖、变卖该动产或者权利的价款优先受偿。

　　(4)留置。是指依照法律的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　(5)定金。是指合同当事人一方于合同履行前，为了保证合同的履行，在应支付的规定数额内，预先支付一定数额的款项作为债权的担保。给付定金的一方不履行合同约定的债务的，无权要回定金;收受定金的一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　上述5种担保方式中，留置是法定担保方式，即债权人依照法律规定行使留置权，无需当事人之间约定。其他4种担保方式需由当事人之间约定，是协议的担保方式。

　　三、哪些人可以作保证人?

　　具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　四、哪些人不能作保证人?

　　(1)国家机关。《担保法》规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证

　　五、担保合同有哪几种表现形式?

　　担保合同的表现形式有以下两种：第一，当事人单独订立的书面担保合同。这是与口头合同相对而言的，指当事人双方意思表示一致并以文字形式将之表达出来，双方的权利义务得以明确的合同。第二，主合同中的担保条款。当事人设立担保，往往并不另外再签订一个担保合同，而将担保内容作为合同条款直接规定在主合同中，以求便利，这些具有担保内容的条款就被称为主合同的担保条款。

　　六、担保合同与主合同是什么关系?

　　《担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。担保合同的订立目的是保障所担保债务的履行，保护交易安全和债权人利益。因而，离开了它所担保的经济活动或主债权债务关系，担保合同便不具有独立的存在价值。因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系，担保合同相对于从合同而言，具有从属性。在实践中的具体表现上可以是二者同时订立，或主合同在先，担保合同在此之后订立。

　　七、担保合同在什么情况下生效?

　　根据法律规定，已经成立的合同要产生当事人预期的后果，就必须满足法定的生效要件。担保合同的生效要件包括：第一，担保合同的当事人缔约时须有相应的缔约能力;第二，当事人的意思表示真实;第三，担保合同不违反强制性法律规范及社会公共利益;第四，履行约定的或法律规定的手续。

　　八、哪些担保合同无效?

　　所谓担保合同无效，就是指担保合同因欠缺一定生效要件而导致担保合同当然不发生效力，也就是说这样的担保合同绝对无效、自始无效。这种导致担保合同无效的原因主要有：第一，主合同无效;第二，担保合同本身无效。

　　九、担保合同当事人主体资格不合格的，担保合同是否有效?

　　担保人和担保权人是担保合同的双方当事人，担保权人是主合同的债权人，其如果不具备主合同当事人的资格，自然也就不具备担保权人资格，这时候主合同与担保合同都无效。作为担保合同本身，如果担保人不具有担保人资格的，此担保合同本身无效。

　　十、担保合同本身无效，而主合同有效的，担保人如何承担责任?

　　担保合同因自身原因而无效，是指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。当主合同有效而担保合同无效时，分以下两种情况：(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;(2)主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应该超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　十一、主合同无效导致担保合同无效的，担保人应该如何承担责任?

　　担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效。从司法实践看，担保人应承担的责任原则上比担保合同因自身欠缺有效要件而无效时的责任要小，甚至不承担责任。(1)担保合同因主合同的无效而无效的，如果担保人没有过错，则不承担民事责任。(2)担保合同因主合同的无效而无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应该超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　十二、主合同解除时，担保人如何承担责任?

　　主合同的解除不影响担保人继续承担担保责任，担保人对债务人应当承担的民事责任仍然应该承担担保责任，除合同另有规定。对于担保人承担责任有两个条件：一是债务人应当承担民事责任，就是债务人不能免责;二是债务人承担的民事责任在担保人的担保范围内。主合同解除后，担保人的责任范围既不能超过债务人应当承担的责任范围，也不能超过担保人约定的责任范围。超出上述两个范围的责任部分，担保人均不承担担保责任。

 

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